Autor: Kaspar Gehring

Im Rahmen der Abklärungen des Leistungsanspruchs holte die Suva im Rahmen des Einspracheverfahrens ein orthopädisch-traumatologisches Gutachten bei Prof. Dr. med. D., Leiter der Klinik für Traumatologie am Spital C., ein. Gestützt darauf hielt die Suva im Einspracheentscheid an der Leistungseinstellung unverändert fest. In der Folge hatte sich das Bundesgericht mit der Rechtmässigkeit der Gutachtensvergabe und der Beweiswertigkeit des Gutachtens zu befassen.

Prof. Dr. med. D. wurde persönlich mandatiert. Weder die Suva noch die kantonale Vorinstanz gingen davon aus, die Vergabe des Auftrags sei an eine institutionelle Begutachtungsstelle, hier die Klinik für Traumatologie am Spital C., erfolgt. Das Gutachten ist allein von Prof. Dr. med. D. unterzeichnet. Nicht erwähnt wird die Mitwirkung von Dr. med. E. Dieser nahm unbestrittenermassen am ersten Tag der Exploration den überwiegenden Teil der Untersuchungen vor, also Aufgaben, die für die Gutachtenserstellung von grundlegender Bedeutung sind. Das Bundesgericht ging folglich von der Mitwirkung von Prof. Dr. med. E. bei der Erstellung des Gutachtens aus. Für diese Mitwirkung spricht insbesondere auch der Umstand, dass das Sekretariat von Prof. Dr. med. D. die Suva bezüglich der Exploration des verunfallten Versicherten an Prof. Dr. med. E. verwies, und dieser weiter auch gegenüber der Suva den Empfang der Akten bestätigte.

Das Bundesgericht hatte folglich zu prüfen, ob durch diese Mitwirkung von Prof. Dr. med. E. die durch Art. 44 ATSG Voraussetzungen für die Einholung von externen Gutachten eingehalten wurden oder nicht.

Das Bundesgericht erinnerte an seine Rechtsprechung von BGE 146 V 9, E. 4.2.3, dass Art. 44 ATSG und die Mitwirkungsrechte der versicherten Person die Bekanntgabe die Namen der beauftragten Personen vor der Begutachtung beinhaltet. Dies erstreckt sich nicht auf Dritte, welche den Gutachter bei Nebentätigkeiten – wie beispielsweise die Durchführung medizinischer Analysen wie bspw. eine Blutentnahme – unterstützt, die nicht zu den Kernaufgaben der Begutachtung gehören. Nicht zu diesen Nebentätigkeiten gehört die Erstellung der grundlegenden Anamnese der versicherten Person, die Zusammenfassung und Analyse der Krankenakte oder die Überprüfung des Gutachtens auf seine Stichhaltigkeit hin. Die intellektuelle Aktivität, die der Arzt in diesen Situationen entfaltet, kann das Ergebnis des Gutachtens beeinflussen, weshalb in diesen Fällen keine untergeordnete Nebentätigkeit vorliegt (BGE 146 V 9, E. 4.2.3).

Angewendet auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, so das Bundesgericht, dass das Vorgehen aufgrund der Mitwirkung von Prof. Dr. med. E. bei der Beauftragung und der Durchführung des Gutachtensauftrages nicht den Anforderungen von Art. 44 ATSG entsprochen hat und das Gutachten damit grundsätzlich nicht beweiswertig ist und durch dieses Vorgehen das rechtliche Gehör des Versicherten verletzte. Dieses Ergebnis ist begrüssenswert.

Das Bundesgericht lässt leider aber eine Hintertür offen. Es hält fest, dass das Gutachten „dergestalt zumindest vorläufig“ nicht beweiswertig ist, und weist die Angelegenheit an die Suva zurück, damit diese insbesondere den konkreten Umfang der Mitwirkung von Prof. Dr. med. E. abklärt. Das ist nicht nachvollziehbar, hat das Bundesgericht doch deutlich festgehalten, dass Prof. Dr. med. E. mit der unbestrittenen „Übernahme der Untersuchungen“ eben gerade keine untergeordneten Aufgaben durchgeführt hat. Was für neue Erkenntnisse aus den weiteren Abklärungen und/oder der nachträglichen Zustimmung von Prof. Dr. med. E. zum Gutachten, durch die Suva noch hervorgehen sollten, die an diesem Ergebnis und der daraus folgenden Beweiswertigkeit etwas ändern könnten, erschliesst sich nicht. Vielmehr wäre wohl grundsätzlich ein neues Gutachten unter Einhaltung der Regeln von Art. 44 ATSG einzuholen.

Urteil BGer 8C_171/2022 vom 8. November 2022

Die 1987 geborene spanische Sexarbeiterin war erst einige Wochen in der Schweiz erwerbstätig, als sich an ihrem Arbeitsort ein bewaffneter Raubüberfall ereignete. Sie rettete sich mit einem Sprung aus dem 1. Stock des Gebäudes und erlitt dabei Frakturen am Rücken und an den Füssen. Als Folge dieses Unfallereignisses konnte sie zwar die angestammte Tätigkeit nicht mehr ausüben. In einer adaptierten Tätigkeit wurde sie als 100 % arbeitsfähig eingeschätzt.

Bei der Bemessung des Invaliditätsgrades war das Valideneinkommen (Einkommen, das die Versicherte ohne die Gesundheitsschädigung erzielten würde) umstritten. Die Ersatzkasse UVG stellte sich auf den Standpunkt, dass die Versicherte im Gesundheitsfall weiterhin als Sexarbeiterin gearbeitet hätte. Das kantonale Gericht hat zur Ermittlung des Valideneinkommens auf Tabellenwerte zurückgegriffen mit der Begründung, dass die Versicherte im Gesundheitsfall irgendeine Tätigkeit als ungelernte Arbeiterin ausüben würde. Es sei ihr Ziel gewesen, in Europa möglichst viel Geld zu verdienen, um später zu studieren. Zudem habe sie ihre Familie in Paraguay finanziell unterstützt. Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat die Ersatzkasse alsdann geltend gemacht, die Versicherte würde nur als Haushalthilfe oder Raumpflegerin im Gesundheitsfall tätig sein.

Das Bundesgericht hat festgestellt, dass die kantonale Instanz zutreffend eine weitere Tätigkeit als Sexarbeiterin verneint hatte (die Arbeitstage seien sehr lange gewesen, sie habe kaum schlafen können, zudem sei sie teilweise schwer misshandelt und vergewaltigt worden).

Zur Frage, ob die Tabellenwerte für sämtliche anderen einfachen Tätigkeiten oder eben ausschliesslich Haushalts- und Raumpflegerinnentätigkeiten beizuziehen sind, hat das Bundesgericht dargelegt, dass die Versicherte zwar rund 5 ½ Jahre in Spanien im Haushalt und Erwerbsbereich tätig gewesen sei. Die einzige Motivation zum Verlassen des Heimatlandes sei jedoch gewesen, möglichst viel Geld zu verdienen. Aufgrund der Wirtschaftskrise in ihrem Heimatland sah sie sich gezwungen, eine Weile in der Schweiz zu arbeiten. Zwar sei es durchaus naheliegend, dass sie vorab im bereits bekannten Berufsfeld hätte eine Stelle suchen wollen. Stellenbemühungen in diesem Bereich seien jedoch nicht belegt. Vor diesem Hintergrund könne davon ausgegangen werden, dass ihr «sämtliche anderen Tätigkeiten» offen gestanden hätten. Das Bundesgericht schützte deshalb die Zuspache der kleinen Invalidenrente von 15 %.

Würdigung:

Bemerkenswert ist, dass das Bundesgericht – der Vorinstanz folgend – für die Ermittlung des Valideneinkommens auf den Gesamtwert der LSE-Tabellen und nicht auf den spezifischen Wert für Haushaltarbeiten (welcher tiefer ist) abgestellt hat. Dies mit der Begründung, dass die Versicherte doch versucht war, einen möglichst hohen Lohn zu erzielen. Im Umkehrschluss lässt sich daraus ableiten, dass bei Tieflohnarbeitenden eben nur im Ausnahmefall davon ausgegangen werden kann, dass sich die Versicherte auch in Zukunft mit einem nur sehr tiefen Lohn zufriedengegeben hätte. Bei richtiger Interpretation des bundesgerichtlichen Urteils kann davon nur noch in Ausnahmefällen ausgegangen werden.

Urteil BGer 8C_505/2021 vom 20. Mai 2022