Dass sich Patienten von ihren Ärzten ungenügend aufgeklärt oder falsch behandelt fühlen, kommt oft vor. Klagen gegen behandelnde Ärzte führen dagegen nur selten zum Erfolg. Das zeigt auch ein Urteil des Bundesgerichts vom 6. Mai 2022, das vor wenigen Wochen veröffentlicht worden ist. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Eine 1984 geborene Frau konsultierte im Dezember 2002 (im Alter von 18 Jahren) ihre Hausärztin, weil sie unter Akne litt. Die Hausärztin vermerkte in der Patientenakte, die Frau habe seit einigen Monaten Akne auf Stirn und Rücken, teilweise mit Narben, und sie verordnete das Medikament Roaccutan, wobei sie festhielt, dass die Patientin ein Hormonimplantat zur Empfängnisverhütung habe.

Roaccutan® resp. das Generikum Isotretinoin-mepha®, dessen Wirkstoff Isotretinoin ist, dient der Behandlung einer schweren Form von Akne oder einer Akne mit Narbenbildung im Frühstadium. Ziel ist es, die Entstehung von unschönen und dauerhaften Narben zu verhindern. Isotretinoin ist für das ungeborene Kind allerdings giftig und kann zu schweren Missbildungen führen. Eine Schwangerschaft ist während der Einnahme von Isotretinoin sowie in den ersten vier Wochen nach Absetzen des Medikaments deshalb verboten, worauf sowohl auf den Packungen von Roaccutan und dem Generikum als auch auf den Packungsbeilagen deutlich hingewiesen wird. In der Fachinformation, die im Arzneimittelkompendium der Schweiz veröffentlicht wurde (im sog. Verschreibungsprotokoll), heisst es, das Medikament sei bei Frauen im gebärfähigen Alter kontraindiziert, ausser wenn speziell genannte Bedingungen erfüllt sind wie beispielsweise ein Schwangerschaftstest und die Verordnung einer Schwangerschaftsverhütung.

Am 2. September 2005 suchte die Patientin ihre Hausärztin erneut auf, weil ihre Akne wieder aufgetreten war. Zum damaligen Zeitpunkt war sie sexuell, wobei unklar ist, ob sie der Ärztin davon berichtete oder nicht. Bis zum 15. Juni 2006 besorgte sich die Patientin in der Apotheke mehrmals Roaccutan-Packungen. In der gleichen Zeit – vom September 2005 bis Juni 2006 – wurde sie sechs Mal von der Hausärztin untersucht. Die Roaccutan-Behandlung dauerte etwa bis am 20. September 2006.

Am 9. oder 10. Oktober 2006 machte die junge Frau einen Schwangerschaftstest, der positiv ausfiel, worauf sie am 26. Oktober 2006 ihre Gynäkologin konsultierte. Die Schwangerschaft wurde im Ultraschall auf 8 Wochen und 4 Tage geschätzt. Dass sie mit Roaccutan behandelt worden war, gab die Frau der Gynäkologin gegenüber nicht an. Sie wurde bis zum 3. Mai 2007 von der Gynäkologin betreut. Am 15. Juni 2007 brachte sie ihren Sohn zur Welt. Er litt unter anderem unter Missbildungen, einer allgemeinen Entwicklungsverzögerung und einer Fehlbildung des zentralen Nervensystems. Die Mutter erkrankte an einer chronischen Depression.

Am 13. Juni 2016 reichten die Mutter ihr Kind beim erstinstanzlichen Gericht in Genf eine Klage gegen die Hausärztin und die Gynäkologin ein. Sie beantragten, die beiden Beklagten seien zur Zahlung einer Genugtuung an die Mutter von Fr. 50’000.00 und an das Kind von Fr. 100’000.00 zuzüglich Zinsen zu verpflichten. Sie machen geltend, dass die Ärztinnen die Mutter nicht korrekt über die Risiken des Medikaments im Falle einer Schwangerschaft aufgeklärt und zudem gegen die Regeln der ärztlichen Kunst verstossen hatten. Die Klage gegen die Gynäkologin zogen sie zufolge eines Vergleichs wieder zurück.

Am 9. Oktober 2017 ordnete das erstinstanzliche Gericht ein medizinisches Gutachten an. Dieses wurde am 25. März 2019 von einem Facharzt für Innere Medizin und einem Dermatologen erstattet. Mit Urteil vom 21. April 2020 wies das Gericht die Klagen ab. Zur Begründung führte es aus, die Hausärztin habe ihre Aufklärungspflicht nicht verletzt: Die Frage der Empfängnisverhütung sei bei den Konsultationen in den Jahren 2002 und 2005 besprochen worden. Daraus könne geschlossen werden, dass die Ärztin die Patientin über die Risiken der Einnahme des Medikaments im Falle einer Schwangerschaft aufgeklärt habe, sei es doch nicht ersichtlich, warum das Thema der Verhütung im Rahmen einer Akne-Behandlung sonst hätte angesprochen werden sollen. Angesichts der Gefährlichkeit des Medikaments sei es unwahrscheinlich, dass die teratogene Wirkung nicht thematisiert worden sei, während andere, weniger schwerwiegende Nebenwirkungen besprochen worden seien.

Die Hausärztin habe daneben auch nicht gegen die Regeln der ärztlichen Kunst verstossen, als sie der Patientin das Medikament verschrieben habe. Laut dem Gutachten sei die Behandlung im Hinblick auf den Gesundheitszustand der Patientin notwendig gewesen. Zwar habe die Hausärztin keinen Schwangerschaftstest durchgeführt und keine Verhütung angeordnet. Die Angaben der Patientin und das Vertrauensverhältnis zwischen der Ärztin und ihrer Patientin vermöge dies jedoch zu erklären.

Darüber hinaus fehle ohnehin der Kausalzusammenhang zwischen einer allfälligen Sorgfaltspflichtverletzung der Ärztin und der Schädigung des Kindes: Die Patientin habe durch den Kontakt mit ihrem Apotheker beim Kauf der Medikamente und durch die Angaben auf der Packungsbeilage Kenntnis von den Risiken der Behandlung im Falle einer Schwangerschaft erlangt. Abgesehen davon habe sie ihren Ärzten wissentlich wichtige Informationen vorenthalten, als sie schwanger geworden sei, so dass ihr Verhalten die Ursache für die Behinderung ihres Sohnes gewesen sei.

Mit Urteil vom 2. Februar 2021 wies der Gerichtshof des Kantons Genf (zweite Instanz) die von den Klägern erhobene Berufung ab, wobei er ähnlich argumentierte wie die erste Instanz.

Deshalb gelangten die Kläger ans Bundesgericht. Dieses stellte zuerst fest, dass sich die Haftung der Hausärztin gegenüber der Mutter und Patientin nach den Regeln des Auftrags (Art. 394 ff. OR) und die Haftung gegenüber dem Sohn nach den Regeln der unerlaubten Handlung im Sinne von Art. 41 OR richtet (was vorliegend aber nur eine untergeordnete Rolle spielt, weil die Haftungsvoraussetzungen vergleichbar sind). Die Klägerin und der Kläger würden der Ärztin zwei Pflichtverletzungen vorwerfen: Sie habe ihre Aufklärungspflicht verletzt, als sie Roaccutan verschrieben habe, und sie habe die Regeln der ärztlichen Kunst verletzt, als sie das Medikament verschrieben habe, obwohl nicht alle Bedingungen des Verschreibungsprotokolls erfüllt gewesen seien: Die Patientin habe nicht an einer schweren Form von Akne gelitten und die Ärztin habe weder einen Schwangerschaftstest noch eine empfängnisverhütende Behandlung angeordnet.

Das Bundesgericht hat sich zuerst zum Vorwurf der Verletzung der Aufklärungspflicht geäussert: Die Ärztin sei verpflichtet gewesen, ihre Patientin über die Risiken der Einnahme von Roaccutan bzw. von dessen Generikum im Falle einer Schwangerschaft zu informieren. Das kantonale Gericht habe festgestellt, dass die Ärztin dies getan hatte, was das Bundesgericht als nicht willkürlich bezeichnete. Konkret durfte das kantonale Gericht – so das Bundesgericht – aufgrund von Notizen in der Krankengeschichte über verwendete Verhütungsmittel darauf schliessen, dass Ärztin und Patientin die Themen Schwangerschaft und Verhütungsmittel besprochen hatten. Das Bundesgericht hat somit den Vorwurf der mangelhaften Aufklärung verneint.

Sodann hat das Bundesgericht geprüft, ob die Ärztin mit der Verschreibung von Roaccutan oder seinem Generikum gegen die Regeln der ärztlichen Kunst verstiess. Die Kläger argumentierten hier, dass sich die Ärztin nicht an die Regeln des Verschreibungsprotokolls im Arzneimittelkompendium der Schweiz gehalten habe, wobei diese Regeln – entgegen den Behauptungen des kantonalen Gerichts – mit den Regeln der ärztlichen Kunst gleichzusetzen seien. Das Bundesgericht hat dazu ausgeführt, dass das kantonale Gericht in Bezug auf die Frage, welche Regeln der ärztlichen Kunst zu respektieren gewesen seien, auf das eingeholte Gutachten abgestellt habe. Mit Verweis auf das Verschreibungsprotokoll im Arzneimittelkompendium hätten die Gutachter festgestellt, dass nur eine schwere Form der Akne die Verschreibung von Roaccutan an eine Frau im gebärfähigen Alter rechtfertige. Sie hätten die mittelschwere Akne der Patientin aber als solche eingestuft, da sie Narben hinterlassen hatte, und hätten die Behandlungsdauer und die verschriebene Dosierung als dem Zustand der Patientin entsprechend und angemessen beurteilt. Zwar hätten die Gutachter die von der Ärztin geführte Krankenakte als lückenhaft bezeichnet und auch darauf hingewiesen, dass vor Beginn der Behandlung kein Schwangerschaftstest durchgeführt worden sei. Die Gutachter seien jedoch der Ansicht gewesen, dass ein Schwangerschaftstest entbehrlich gewesen sei, da das Fehlen einer sexuellen Beziehung, wie es die Patientin zu Beginn der Behandlung angegeben hatte, dieses Versäumnis rechtfertigen könne. Auch im versäumten Verschreiben eines Verhütungsmittels hätten die Gutachter keinen Verstoss gegen die Regeln der Kunst erblickt. Dass die Sachverständigen dem Verschreibungsprotokoll im Arzneimittelkompendium nicht eine verbindliche Bedeutung beigemessen hätten, mache das Gutachten – so das Bundesgericht – nicht mangelhaft und beweisrechtlich unverwertbar. Zwar stelle die Fachinformation im Arzneimittelkompendium oftmals den Behandlungsstandard dar. Die Fachinformationen könnten aber nicht als Regeln der ärztlichen Kunst angesehen werden, die ein Arzt in allen Fällen, in denen er ein Arzneimittel verschreibe, zu befolgen habe. Denn damit würde man dem Arzt die Freiheit nehmen, die für seinen Patienten angemessene Behandlung zu bestimmen, die unbedingt erforderlich sei. Dass sich die Gerichtsgutachter nicht blindlings auf diese Fachinformation verlassen hätten, sei daher nicht stossend. Das kantonale Gericht habe somit auf das Gutachten abstellen dürfen.

Weil die Ärztin gemäss den Gutachtern keine Sorgfaltspflichtverletzung beging, hat das Bundesgericht die Beschwerde abgewiesen, wobei es der Mutter zum Abschluss ein Eigenverschulden vorgeworfen hat: Die Gutachter hätten zwar festgestellt, dass die Ärztin das Medikament „extrem leichtfertig“ verschrieben habe, dennoch habe die Ärztin damit nicht die Regeln der Kunst verletzt. Nachdem die Patientin über die teratogenen Risiken der Einnahme des Medikaments informiert worden sei, habe es in ihrer Verantwortung gelegen, das Verhütungsmittel zu nehmen, das sie nach eigenen Angaben zu Beginn eingenommen hatte. Die Ärztin habe die regelmäßige Einnahme dieses Verhütungsmittels nicht überwachen können und keinen Grund gehabt, den anfänglichen Angaben ihrer Patientin (wonach sie verhüte) zu misstrauen. Ausserdem hätte die Patientin die Warnhinweise auf den Medikamentenschachteln und auf den Beipackzetteln nicht übersehen dürfen, wenn nicht schon der Apotheker sie auf die Risiken aufmerksam gemacht hatte. Sie könne deshalb nicht behaupten, das Medikament eingenommen zu haben, ohne sich über dessen Risiken bei einer Schwangerschaft bewusst gewesen zu sein.

Das Urteil zeigt einmal mehr, wie hoch die Hürden für eine erfolgreiche Haftungsklage gegen einen behandelnden Arzt sind. Die gerichtlich bestellten Gutachter sahen zwar Fehler bei der Ärztin, werteten diese aber nicht als Verstoss gegen die Regeln der ärztlichen Kunst, zumal auch die Patientin nicht einwandfrei handelte. Bei der Lektüre des französischsprachigen Urteils entsteht der Eindruck, das Bundesgericht hebe das Selbstverschulden der Klägerin bewusst hervor. In seinen Erwägungen schwingt ein gewisser Unmut über die Klage mit. Dies äussert sich zum einen darin, dass das Bundesgericht mit scharfen Worten darauf hinweist, es könne seitens der Mutter nicht angehen, die Verantwortung auf die Hausärztin abzuschieben. Zum anderen hat das Bundesgericht am Schluss seiner Erwägungen die Beschwerde als «von Vornherein aussichtslos» bezeichnet und damit den Klägern die unentgeltliche Rechtspflege verweigert (weil mangelnde Aussichtslosigkeit eine Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist), weshalb sie nun die Kosten ihres Anwalts selber bezahlen müssen. Dieses oft beobachtete, pönalisierende Vorgehen des Bundesgerichts ist umso stossender, wenn man bedenkt, dass das Gericht mehr als sechs Monate brauchte, um sein (am 6. Mai 2022 gefälltes) Urteil zu begründen und die Begründung sehr ausführlich und umfassend ausgefallen ist, wogegen man doch erwarten könnte, dass für einen von Vornherein aussichtslosen Entscheid eine Urteilsbegründung schnell verfasst und kurz gehalten werden könnte.

Urteil BGer 4A_160/2021 vom 6. Mai 2022